探望权的法律解析

　　 《新修订的中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）在借鉴有关学者的理论和法律适用实践的基础上，弥补了1980年《婚姻法》的很多不足。然而，新修订的《婚姻法》在一些具体问题上仍存在一些规定上的疏漏和学术上的争论。探望权就是一个需要更加明确规定的问题，对此应进行更多的立法研究和立法补充。
　　一、探望权的性质
　　《中国现代汉语词典》中“探望”一词的含义：即“看或看望”，看：试图发现情况，看望：到亲友或长辈处问候起居情况。显然我国《婚姻法》第三十八条规定“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利”中所指的探望应做第二种解释，即以积极的，问候的行为到亲友或长辈处询问日常生活的情况。探望行为没有严格的限制条件，只属于平常意义的访问。在法律上将探望作为一种依特定身份关系而产生的权利，作为亲权的一项基本权利，赋予离婚后不直接抚养子女的父或母，使父母通过对探望权的行使，获得探视、问候子女的机会，了解子女的生活状况，密切与子女的关系，满足父母对子女的关心、抚养和教育的情感需要。法律同时规定他人有协助的义务，第三人不能以任何理由阻止这种权利的行使，肯定了这种关系的不可辩驳性。在道德上，肯定了血缘伦理关系的存续，符合社会的基本道德标准。
　　由此看来，探望权实质是权利人通过做出探望行为获得精神抚慰及精神鼓励，最终达到精神上满足。首先，探望权具有抽象性的特点，虽然说是通过了具体的行为实施，但达到的实际结果很难用确切的可计量标准来衡量。其次，它具有不可替代性，通过探望行为获得的精神收益不能通过对其他任何权利的行使而获得，其他任何权利的行使也达不到通过对探望权的行使所获得的精神收益状态。探望权的行使对人身改变，或精神状态的改变作用是极其巨大的。
　　然而，将探望作为权利单方赋予离婚后不直接抚养子女的父或母有失全面性，将探望权定位于一种可选择的权利，既可行使，也可不行使，实际上忽视了子女的权益。《婚姻法》第二十一条规定：“父母对子女有抚养教育的义务”。抚养是指父母从物质上、生活上对子女的养育和照料，侧重的是经济方面，而教育则是指父母在思想、品德上对子女的关心与帮助，在思想道德和个性气质上对子女的培养，侧重于精神方面。我国《婚姻法》第三十六条规定：“离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的权利及义务”，“父母与子女的关系，不因父母离婚而解除”。明确规定抚养教育的权利和义务是不可转移、推脱或放弃的。父母与子女之间抚养关系的内容也必须是完整的，无论因为客观事由的限制，能否充分行使，都不能改变抚养关系中经济和精神的双重构成。由此可见，离婚后，不直接抚养子女的父或母，必须继续履行抚养和教育子女的义务，既包括经济上的抚养，也包括精神上的抚育。如果父母未履行抚养教育子女的义务，子女则有权利通过法律途径要求父母履行义务。
　　父母离婚后，子女由一方直接抚养，虽然依法律能够在经济上得到另一方的支持，但却因不能够与其生活在一起，而丧失了另一方在精神上的教育和鼓励，容易造成心理失衡，形成不健全的人格。因而，必须寻找到一种能够使离婚后不直接抚养子女的父或母对子女继续进行精神抚育的方式。在婚姻关系消灭后，不直接抚养子女的父或母对子女间断性的探望行为能够增加父母与子女的沟通与交流，给子女以精神上的关心和帮助，减轻子女的家庭破碎感，有利于子女的身心健康，其实质内容与精神抚育的内容相一致。所以，探望行为不失为在特殊情况下对子女的精神抚育的最好方式，而且也是目前惟一可行的方式。既然我国婚姻法将精神抚育义务作为父母抚养教育义务的一部分，那么也就应该将探望义务作为婚姻关系消灭后，父母对子女抚养教育义务的一部分，用法律的形式确定下来。我国《婚姻法》没有此方面的规定，不失为一个缺憾。
　　二、探望权的主体范围
　　我国《婚姻法》所规定的探望权的主体是特定的，而在实践中，更需要将探望权的主体作更广泛的解释。
　　探望权是亲权中的一项基本权利，可以推定，有亲权关系的亲属都应享有探望权。实践中，对于一对离异父母的子女来说，他的亲属既包括其父母，还包括其祖父母、外祖父母以及其他有亲属关系的人，他们与孩子同样建立了抚养关系，在某种特殊情况下孩子与他们的感情甚至要比与父母更亲密一些。然而《婚姻法》没有考虑他们的存在，未规定在父母离异后其他亲属对孩子的探望权，割裂了血缘亲情，侵害了其他亲属的权利。　　《婚姻法》应补充规定其他亲属的探望权。
　　我国《婚姻法》中的探望权特指父母对子女的探望权，实质上，父母基于与子女之间的亲权而享有的探望权同样适用于子女，即子女应该享有对父母的探望权，特别是对年老父母的探望权。虽然父母对子女的探望权产生在父母离异这一特定情况发生后，而子女对年老父母的探望行为似乎并不会因客观事由受到阻碍，无需立法，但在实践中，年老父母通常随一方子女生活，常常发生其他子女试图探望自己的父母而遭到这一方子女出于个人目的的反对和阻碍，却没有相应的法律规定认定其探望行为的合法性，从而造成不少纠纷。从这种角度上讲，法律应该赋予子女对父母的探望权，更确切的说，这种探望权的规定是适应实际需要的。同样，我国《婚姻法》第二十一条规定：“子女有赡养扶助父母的义务”。赡养扶助的义务，即包括在经济上的帮助，也包括在精神上的慰藉，这两者都是子女赡养扶助父母义务的构成部分。子女在父母年老时，既要给予父母一定的经济帮助，也要对父母进行精神抚慰。如果未履行精神抚慰的义务，实际上也属履行赡养扶助义务的不完整。探望同样可作为精神上的慰藉，其表现行为对父母的精神起到慰藉的作用。因此，探望也应作为子女的义务，受到法律的强制。
　　三、探望权的行使及救济措施
　　我国《婚姻法》对父母探望权的行使方式及救济措施进行了较为全面的规定。这些规定是以不直接抚养子女的父或母的权利为本位的，即站在父母利益的角度，单方面规定父或母行使探望权的条款，形成了一系列从实体到程序都比较完整的规范体系。《婚姻法》规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，有人民法院判决”。司法解释规定：“人民法院作出生效的离婚判决中未涉及探望权的，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应与受理”。由此可见，法律赋予了不直接抚养子女的父或母，以协商或诉讼的方式行使其探望权的权利，同时规定，相对方有协助的义务，不能阻碍权力的行使。与此同时，《婚姻法》第三十八条规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利，中止的事由消失后，应当恢复探望的权利”。司法解释同时规定了中止探望权利的程序和申请人的条件。这表明父母权利的行使，应依法进行，不得侵害子女的利益，不得对子女的身体和精神健康造成损害，如果有不利影响，探望权可以依照相对方的申请而中止，这也是在有关探望权的规定中惟一涉及子女权利的内容。但是，这项规定的内容是十分不充分的，这意味着对于父母的积极探望行为，子女只能消极的等待父母侵害其权利时，才能采取救济措施，而对父母消极不行使权利时，对子女要求父母探望的救济措施，却没有任何规定。事实上，对于心智更不成熟的子女来说，缺乏父母的探望，消极的影响更大。因而，法律应该规定如果离婚后不直接抚养子女的父或母未合理探望子女，子女可要求父母探望的完整的救济程序。
　　（作者：东北财经大学法学院 任嘉彤）